Covid-19 et difficultés d’exécution des marchés publics – Attention aux délais

1.      Les mesures adoptées, tant en Belgique qu’à l’étranger, pour lutter contre la pandémie de Covid-19 ont eu d’importantes répercussions sur la vie économique. Nombreuses sont les personnes et entreprises qui ont déjà été confrontées à des difficultés liées à la crise sanitaire et qui ont dû suspendre, partiellement ou totalement, leurs activités.

À l’heure où l’assouplissement progressif des mesures de confinement permet souvent d’envisager une reprise des activités, les entreprises sont fréquemment amenées à s’interroger au sujet des incidences éventuelles de la crise sanitaire sur les contrats qu’elles ont conclus et qui ont pu connaître d’importantes perturbations.

2.      Les contrats conclus à l’issue d’une procédure de marché public ne font pas exception à ce qui précède. Il convient à cet égard de noter que la question du bouleversement de l’équilibre contractuel au détriment de l’adjudicataire doit en principe être envisagée dans les documents dudit marché (il s’agit, en particulier, du Cahier spécial des charges).

Les documents précités permettront ainsi à l’adjudicataire en difficulté de déterminer la marche à suivre pour se prévaloir utilement de l’application de ce qui est qualifié de « clause de réexamen ».

Aux termes de la réglementation, l’application d’une telle clause n’est pas automatique et ne peut être invoquée par l’adjudicataire que s’il démontre que la révision du contrat est devenue nécessaire à la suite des circonstances qu’il ne pouvait raisonnablement pas prévoir, qu’il ne pouvait éviter et auxquelles il ne pouvait remédier bien qu’il ait entrepris toutes les diligences nécessaires. Les critères précités font l’objet, pour chaque marché, d’une analyse particulière par le pouvoir adjudicateur.

La révision du contrat envisagée peut consister notamment en une prolongation des délais d’exécution ou en une résiliation du marché.

Il est du reste utile de souligner que l’omission dans les documents du marché d’une clause de réexamen au bénéfice de l’adjudicataire ne prive pas ce dernier de la possibilité de se prévaloir d’un bouleversement de l’équilibre contractuel.

3.      Il convient, pour l’adjudicataire qui souhaiterait obtenir une révision du contrat, de prêter une attention particulière au délai dans lequel il doit renseigner au pouvoir adjudicateur les faits ou circonstances qu’il entend invoquer : ces éléments doivent en effet être renseignés, par écrit, dans les trente jours de leur survenance ou de la date à laquelle l’adjudicataire ou l’adjudicateur aurait normalement dû en avoir connaissance.

Le point de départ du délai de trente jours est fonction du cas d’espèce et ne correspond en conséquence pas nécessairement au début des mesures de confinement en Belgique. Des difficultés, liées par exemple à une rupture progressive d’approvisionnement ou à une indisponibilité de personnel, peuvent en effet survenir ultérieurement, le cas échéant soudainement.

Un adjudicataire qui craint, sans disposer encore de la moindre certitude, que des circonstances bouleversant l’équilibre du marché seront rencontrées à l’avenir pourra évidemment s’en ouvrir, dans un esprit de collaboration, au pouvoir adjudicateur. Il ne devra toutefois, si ces circonstances venaient à se concrétiser, pas perdre de vue l’obligation de dénonciation par écrit mentionnée ci-avant.

4.      L’adjudicataire qui se prévaut d’éléments en vue d’une révision du contrat doit accompagner sa dénonciation d’une description succincte de l’influence des faits ou circonstances envisagés sur le déroulement et le coût du marché. Cette description doit donc également intervenir dans le délai de trente jours précité.

Il ne s’agit donc pas de renvoyer, sans autre forme de précision, à la situation sanitaire mais bien d’expliquer, de manière concrète, les difficultés rencontrées et leur influence sur l’équilibre du marché. Il n’est toutefois pas nécessaire de soumettre immédiatement des calculs précis.

5.      La justification chiffrée de la demande peut en effet être transmise dans un second temps. De manière synthétique, cette justification doit ainsi être transmise, à nouveau par écrit :

  1. avant l’expiration des délais contractuels si la demande vise à obtenir une prolongation des délais d’exécution ou la résiliation du marché ;
  2. au plus tard nonante jours à compter de la date de la notification à l’adjudicataire du procès-verbal de la réception provisoire du marché, si la demande vise à obtenir une révision du marché autre que celle visée ci-avant ou des dommages et intérêts ;
  3. au plus tard nonante jours après l’expiration de la période de garantie si la demande trouve son origine dans des faits ou circonstances survenus pendant la période de garantie.

Il peut être intéressant, toujours dans un esprit de collaboration, de garder le pouvoir adjudicateur informé de l’évolution de la situation et de veiller à transmettre la justification chiffrée dès qu’elle peut être définitivement établie.

6.      Il est enfin intéressant de relever que le pouvoir adjudicateur dispose lui-même de possibilités de modifier le marché ; il peut, le cas échéant, procéder à une modification sans attendre de demande formelle de l’adjudicataire. Le maintien d’un dialogue entre pouvoir adjudicateur et adjudicataire peut ainsi s’avérer bénéfique pour toutes les parties.